觀念平台－死刑宜慎不宜廢
2010-04-29 中國時報 【許家馨】
反對死刑的論證策略是模糊「應報」與「復仇」的差別。但「應報」不應該是集體復仇，而是「社會莊嚴地宣示對於罪行的譴責，並課予罪犯合乎比例的責任」。康德這段話，是啟蒙應報思想的代表：「謀殺者必須死。正因為生命無可取代，在正義的天平上只能以生命平衡生命」、「罪刑必須合乎比例」是啟蒙應報思想的精髓，也是刑罰體系的骨幹。「治亂世用重典」是嚇阻理論被扭曲後的產物，不是啟蒙應報觀的產物。
人性尊嚴來自於人有克服環境制約，選擇合乎道德法則的自由。正因為人的尊嚴來自這個自由，因此接受道德法則所要求的公平報償，乃是謀殺犯能證明生命尊嚴的最後機會。這世間有超越生命的崇高價值，而正義正是如此價值。對於正義的信仰打折扣，把「生命」本身以為是終極價值來源，無論如何都不能剝奪，反而會掏空生命的尊嚴，陷入外表崇高但內在虛無的生命觀。
然而，我們必須非常小心。我們可以信仰正義，但是不能誤以為人間政權有能力僭越上帝的地位，全知全能地執行正義，因而放縱仇恨之火。人間政權追求的正義是有限的。其認知能力有嚴重的侷限，因而可能會誤殺，更嚴重的是，它會腐敗，還可能濫殺。「有限正義」的自覺，要求運用死刑時，必須極端謹慎，層層節制，把誤殺的可能性降到幾近於零。而且，不止應揭露犯罪的真相，在量刑時，也要避免道德憤怒蒙蔽我們對於罪犯的理解與悲憫。
美國聯邦最高法院在一九七六年的Gregg v. Georgia案中，判定喬治亞州的死刑制度合憲，是因為喬治亞州在經過刑事司法改革後，大幅度改善了原本「恣意且浮動」的死刑實務。該州把有罪無罪的審判程序，與處刑的程序區分開來。在處刑階段，唯有陪審團全體一致同意，起碼有一個加重因素，全無緩和因素，且證明到超越合理懷疑的程度，才能做出死刑判決。喬治亞州改革方案後來成為全美國三分之二維持死刑的州的改革藍本。
我可以理解台灣廢死運動的能量來自於對威權體制濫殺的反動。帶領廢除死刑潮流的歐洲，在廿世紀經過兩次大戰、民主崩潰、納粹屠殺，對於國家荼毒的集體記憶導致對於連民主政權執行「有限正義」都相當的悲觀，這是可以理解的。然而，我不認為應該一竿子打翻所有民主政權追求「有限正義」的可能性。保留死刑的先進民主國家如美國、日本所做的是正是這樣的努力。徹底否認執行「有限正義」的可能性，讓我們無法把社會渴求公義的巨大能量，凝聚起來改善制度，反而陷入無止境的爭議當中。
若嚴格限於重大殺人罪犯，死刑本身在道德上可被允許，然而，此時此地的體制能否扛得起執行正義的責任卻是另一回事。基於正義原則，寧可誤放，不可錯殺。我對於一個連蘇建和案都無法處理好的刑事司法體系，有無資格承擔執行死刑所伴隨的道德責任，抱持高度懷疑。因此，我主張立法全面暫停執行死刑，訂出刑事司法體系改革時間表，特別針對死刑審判與執行程序的審查機制，進行大幅度的改革，所有死刑犯在新程序下重新審查，才能對犯罪毫無置疑，且極端敵視人性的謀殺罪犯恢復執行極少數的死刑。（作者為中研院法律所助研究員）
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這篇作者的立場，應該是有條件贊成死刑，也算是該立場非常不錯的論述。結論也是雙方立場的公因數，也就是說「慎重」一定是雙方立場的共同解。
不過這篇的論述一定也不是社會期待的，因為對於社會期待而言，有問題沒關係，邊錯邊改，而她的結論卻是：「我主張立法全面暫停執行死刑，訂出刑事司法體系改革時間表，特別針對死刑審判與執行程序的審查機制，進行大幅度的改革，所有死刑犯在新程序下重新審查，才能對犯罪毫無置疑，且極端敵視人性的謀殺罪犯恢復執行極少數的死刑。」
從邏輯上來講，贊成死刑的論述裡面，這種說法才是正確的，對於死刑的疑慮，待釐清而改進後，方能夠增加其正當性，邊錯邊改的說法是錯誤的，因為無法正當性仍然有疑慮、未改的部分。
如果本篇作者這種說法是多數人可以接受的，那麼是可以試試看的。我相信全世界廢除死刑的國家，不是和台灣相同，「廢死運動的能量來自於對威權體制濫殺的反動」，死刑也是原生在於那些國家人民的心中，從理所當然，到疑慮但是仍然依戀而尋求審慎的措施，到後來才發現其實沒有真正審慎的措施，能夠揪出「對犯罪毫無置疑，且極端敵視人性的謀殺罪犯恢復執行極少數的死刑犯」。
這種理想的破滅是經驗上的，而非論理上的，或許當人民對司法的不信任不斷累積，加上指標性案件的增加，才能夠讓多數人經驗到這種疑慮，不過這是好是壞也很難說了，減低了社會的衝擊與陣痛，必然會有一些犧牲者，是非對錯本來就很難說個明白了。
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