作者 tallwood (雨中歡呼的人)
標題 Re: [刑事] 撿30元竹竿被起訴 阿嬤紅眼眶
時間 Sat Dec 5 20:14:16 2009
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謝謝學長的指教，我也擔心文字本身的侷限性，無法正確表達我的請教態度。無論如何我是抱持著學習的心態，電腦這頭的態度其實是客氣、可愛的XD。以下是我繼續討論的回覆：
1、
我說的「透過理論或是司法解釋所延伸的法規範」，指涉的對象其實不只是超法規阻卻違法事由啦。基本上我那個回應，其實是針對學長你認為援用說這樣概念似乎要實定法上有依歸，像是你說的：「…第1編的第2章『刑事責任』就會有『違法性甚低者，不罰。』。」我認為不一定非要這樣訂，原因自由行為不會在增訂19條3項前就不能處罰，關鍵是責任能力與否的說明。
至於這個概念要獲得多數人認同，其實我有疑惑，我不清楚學長你指涉的是多數社會成員的認同、實務上的運作，還是學界沒有爭議還是兼具三者的認同？類似你說的要件，「事實上所遵守」和「形成法的確信」是一樣的。對我而言這樣的論述好像是對習慣法的要求，然而我這邊對可罰違法性理解不是習慣法，不知道是不是我們兩個理解有落差。對我而言，司法者援用了這個「理論」，社會能夠接受、司法上級機關也默認，這個理論就成為了法規範的一部份，done！ok！
當然學長你說得沒錯，這個概念很不成熟，也有它認定上的困難點
但是這種論證方式兩方面都通：1、等到成熟再運用。2、現在運用讓它成熟。我個人的價值選擇是傾向2，這也是我前面所說的，這是我個人的價值判斷，因為規範的本質應該是試誤的，永遠沒有周全的，不過我也能接受你說的1的價值選擇。
2、
就我的理解，立法者確實有說「情節輕微可以用量刑」，但是它沒有說「在一個爭議性很高的情況下，不能選擇其他手段去解決情節輕微的問題」。這樣聽起來好像很危險，但是不是的，這樣的說法不代表司法要恣意，而是說司法者本來就可以跟立法者進行法律對話，尤其在司法權發動有疑慮的前提下，如果立法者仍然堅持情節輕微「只」能用量刑，它就會修法去阻斷司法者的價值選擇，權力分立的概念並不是靜態的。
就我的觀察，偷、撿竹竿案民意的反彈其實是多數，認為小題大作，我不認為立法者不能接受其他種選擇，也未必霸道到只能用它預設的模式。如果司法體系認為這種情形起訴或審判是一種疑慮，所以這麼做了，立法者也無意修法去節制這樣的行為，不也是肯認了司法者的價值選擇是它所能接受的？而且我想全部的國家權力最根本的根基還是社會共識，硬是要將背後潛在的因素抽離，然後討論：立法權與司法權的界限、權力老死不相往來，似乎有點捨本逐末了。
當然學長後段的問題，其實我沒有什麼高見啊，我的想法一直就是：
實體法上運用可罰違法性、輕微原則之類的方式，我覺得說理上不完美，但我可以接受，而無需非得運用起訴裁量的概念不可，如果結果變成硬性起訴，我覺得反而有問題，也可能才是曲解立法者的規範目的。
3、
首先我要先說抱歉的是，我說124沒用過是表達上不好。從文義的脈絡來看，我要說的其實是「124從來也沒有因為『法律見解的選擇妥當與否』下被適用」，當然也謝謝學長給的例子
當然如我前面所提到的，我覺得124的問題確實會有法律明確性的問題，但是如果要拿它比較「援用可罰違法性作為限制情節輕微案件的犯罪成立」之間的關係，其實是有一點點不倫不類。類似的超法規阻卻違法事由其實全部都違反所謂的明確性而不能運用了，不是嗎？這不是一件很弔詭的事情嗎？罪刑法定主義的目的是為了保障國家權力的恣意行使，結果反而讓人民阻卻違法的時候主張超法規阻卻違法事由，卻遭法院以明確性駁回？真的是愛之適足害之！
我認為阻卻違法事由要求的其實是「正當性」，但是這種正當性要求的不是明確性，而是與「法規阻卻違法事由」在同一個法體系下的一致性。換句話說，我認為質疑法律明確性的方式，其實只是實務操作的技術性良窳問題，並不是正確法理上的質疑。我自己一直以來對可罰違法性的質疑是：可罰的違法性是不是和其他的超法規阻卻違法事由一樣，在刑法阻卻違法體系裡面是具有一致性質的？目前這個結論我還沒有確定，所以我才沒有把它「只能」定位在超法規阻卻違法事由。但是我覺得質疑明確的操作標準，並不是一個有效的質疑方式。
4、
累犯我要講的不是刑法47條上的累犯啦，而是你描述「一直偷50元」的屢次行為，我覺得從文義脈絡的解讀下不會誤認吧？累犯這個用語未必是刑法上才能使用的，不過在討論上確實我想謹慎上點比較好。
5、
被告不認罪真的是重點嗎？其實這就是我懷疑的地方。如果被告不認罪，檢察官「假設」就算被告犯罪好了，那麼審酌57條「縱使」犯罪都沒有起訴的必要性，那麼當然就可以不起訴阿。如果縱使犯罪都沒有起訴的必要性，會因為被告不認罪反而起訴，這不是一件很奇怪的事情嗎？= ="。實務的作法或許是以被告認罪為前提，但是我個人覺得這種說法顯然站不住腳，如果前提有錯，遑論以這個前提來將「被告認罪與否」當作爭點討論了。
6、
這是我的臆測確實沒錯，但是如果連這樣的案件都要在檢察署上上下下、左左右右，那麼我們覺得應該識檢察署的問題吧，是檢察署自己浪費訴訟成本。如果從我們前面的討論脈絡下來，檢察署不浪費時間上上下下，那麼起訴無論如何才是較浪費訴訟成本的方式。或者我們也可以說：假設我前面討論的脈絡是對的，檢察體系不是因為自己行為訴訟成本的浪費，用來歸咎於被告了嗎？
這是我的想法，我覺得學長你說的沒有錯，但是我也沒有錯。只是論理上會形成的選擇不一樣，我的論述只是我從自己的價值判斷中演繹出來的結論。
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