這是去年（2005）六月二十五日在中研院法律所與政治所籌備處合辦的「憲法實踐與憲改議題」圓桌會議，對羅致政教授「國際情勢與憲政改革」一文所做的評論。
也同時刊登在
http://spaces.msn.com/liaobruce/blog/
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「國際情勢與憲政改革」一文續貂
一、永無止盡的「憲政改革」：目標何在？
1. 憲政「改革」論述的意義
a. 現狀是不好的，是有問題的—否定既有憲政秩序
自從1980s的民主化開始，「憲政改革」就一直是朝野政治人物的主要議程之一。台灣這種「永恆的憲改」之論述，並非將憲法視為視為政治運作的「基本規則」或「框架」，反而是當作一個該被改革、挑戰的機制。在這種思維下，憲法根本不可能（如憲政主義成熟的歐美各國般）做為政治鬥爭的最高裁決規範，發揮定份止爭的功能。
因此，憲政改革也就成了「永無止盡」的志業—革命永遠尚未成功！凡是主張憲改、挑戰現狀的人，就可以佔據政治論述的制高點；反之，那些不合時宜拼命主張「護憲守憲」的人，就很容易成為「保守派」。
既然憲法本來就不好，那麼陳水扁以及其他的政治人物蔑視、扭曲憲法，又有什麼錯呢？每到選舉就（宣稱）要拿憲法開刀，不也是自然不過了嗎？在政治上，這麼好用的（口頭）武器，誰捨得不用呢？陳水扁總統只是這個「鄙夷憲法」的政治文化中，運用（或說玩弄）憲改口號最極盡能事，最爐火純青的一人而已。
也因此，在這樣的政治文化下，能夠對「玩弄憲改口號」稍加約制的，不是號稱憲法守護者的大法官，也不是什麼主權者或頭家，而是不需要參與台灣內部政治競爭的國際玩家。
b. 現狀有什麼問題？改成什麼樣子？
另外，我們也可以從羅教授整理的資料看出，陳水扁總統雖然一直把憲改掛在口中，但在他空洞且反覆的論述中，到底主張了什麼具體的憲改內容？要改什麼？有什麼問題非修憲或制憲不可？改過之後的憲法會是（該是）什麼樣子？他給了我們什麼期待？Nobody knows and nobody cares!
Why? 很簡單，既然憲改只是一種論述遊戲，一種取得政治槓桿的口號與行動。政治人物自然不需要理性、具體地談「要改什麼」或「要改成什麼樣子」？「憲政改革」、「新憲法」、「符合台灣需要的憲法」這種空洞的論述才是最有意義的。談得太具體，不僅選民可能沒興趣，而且還有轉移焦點[1]的危險。「空洞＝有意義」這樣高度Orwellian的邏輯，在台式憲政主義展露無遺。
2. 憲政改革的可能目標
如果回到理性分析層面，「憲改」可能有什麼樣的目標呢？
第一個層次是實質面的目標—政治結構之調整（政府組織或人權[2]）。在這個層次上，陳總統（與許多主張「憲改」的政治人物一樣）雖然會冒出一些主張，但從未認真對待。可以說，這個面向的「憲改」，從2000年陳總統就職至今，並不是關切的主軸。
為什麼？一方面，陳總統所提出的各項實質議題，未必是非得透過修憲或制憲才能處理的問題，[3]也不是當務之急。另一方面，這些實質議題是否變動，並不能獲取政治近利。選民未必對這些議題有高度興趣，而不能激起熱情的議題，對選舉是沒有立即效果的。何況，這些議題一旦真的認真去分析，到底會獲取或丟掉選票，往往是未定之天。
第二個層次的憲改，是著重在象徵面—國家主權（重）界定以及「改革」符號的掌握。而這才是陳總統所在意的。
憲法本來就具有高度的象徵功能。現行憲法（包含增修條文）既然已多次被宣稱、解釋為「特殊國與國關係」甚或「一邊一國」，那為什麼還需要「新憲法」來達成「正常國家」的地位？很簡單，象徵意義！再加上「憲改」本身就是一個重要的符號—我是改革派，反我者皆為保守派—，兩者相加，也莫怪陳水扁總統即便在中國與美國的多重壓力下，每到選舉還是要喊出這些「明知不可而為之」的口號了。「憲改」實際上是一種「思想→信仰→力量（選票）」的動員工具。真心、認真對待憲政改革的學者與社運，注定是要失望的。
但做為一個憲法學人，眼看著憲法在「憲政改革」的口號下，一再被貶抑，一再成為代罪羔羊，「正常憲政秩序」始終無法建立。我們還是應該質問每一個政治人物：請問你們所謂的「憲改」到底給了我們什麼願景？點出了什麼具體問題？有什麼結構是無法透過既有程序改變的？憲法的討論，不應「僅有」象徵意義與選舉意義吧。
二、美國與中國的關切—象徵面的主權問題
既然除了選舉結果外，陳總統真正要的是象徵面的主權變動—藉由變動憲法，來達到更進一步確認台灣主權—那麼，這樣的憲改，誠如羅教授所指出，在當前的國際情勢下終究一事無成。
原因很簡單，陳總統真正想改的東西（國家主權的象徵—國號、動用超憲法的公投等）受「外力」而不能改；而外力沒興趣干預的內政與政府結構問題，阿扁總統同時也毫無興趣。結果，「憲改」的空轉也就是可預見的了。
除了美國與中國的直接政治與軍事壓力外，全球化也間接影響、約制了陳總統的「主權憲改」努力：全球政經局勢牽一髮動全身，不容許任何一個邊陲或半邊陲的player亂動而打破資本主義重新佈局與分工之流程。加上中國經濟實力愈發提升，資本找到一個新的投入與剝削地點，局勢非常清楚：即便中國不直接動武或威脅動武，台灣也沒有本錢「挑釁」、「破局」。全球化往往被等同於某種程度的「去國家化」，而對照回台灣的局勢，這樣的命題似乎更加清晰：我們口口聲聲要追求的，或自稱已經擁有的「主權」，其實非常虛幻。[4]
另外與國際情勢有關的，則是後「九一一」的美國全球反恐戰略：在全球性的反恐戰略中，美國對中國的倚重，絕非台灣不斷想充任美國馬前卒之輸誠動作[5]所能抵銷的。中國藉由這樣的槓桿，來要求美國管管台灣的憲改，不是天經地義的嗎？
在這樣的國際制約下，「憲改」動作唯一效果是：藉由糟蹋憲法與憲政主義，塑造「改革」形象。至於主權的爭取，政治的改革，都只是虛晃一招而已。
三、總統該搞「憲改」嗎？—總統從事憲改的侷限與可能空間
其實在整個「總統主導憲改」的過程中，有一個基本命題，似乎是台灣人鮮少質疑的：依憲法產生，宣誓遵守憲法的憲法機關—總統—是否適合公然主導、推動憲政改革？自兩蔣、李登輝以至今日的陳總統，每當其權力行使受到憲法牽制，第一個反應就是去修憲！這與憲政主義「藉憲法約制政治權力」的邏輯是否本質上有所矛盾？
其實「憲改」這個詞彙，我們從來沒有嚴謹地定義過。如果說，憲改就是「改變憲法規範的內涵」（相當於憲法學界所稱的「憲法變遷」），那麼我們可以把憲改的類型，大體上區分為兩種方法：：
第一， 改變憲法明文的規範：制憲與修憲。
第二， 不成文的改變：藉由政治實踐以及影響司法釋憲來變更憲法規範。
陳水扁總統的「憲改」口號，顯然主要集中在第一種類型。但以總統身分，如果他真正關心的是憲改的「實質內容」而非象徵意涵，其實走第二條路—比較不壯觀，也比較不敏感的一條路—或許更能夠達到目的。
美國近年來愈來愈多憲法學者在研究憲法變遷如何在「修憲」與「司法釋憲」兩條途徑之外發生。尤其著重在政治部門與民眾如何實質上影響憲法規範—包括藉由提名或參加憲法案件，以影響釋憲機關的態度。[6]在二十世紀的主要努力，源自雷根總統執政時期。雷根與其法律幕僚，致力於挑戰最高法院有關聯邦與各州分權的判例。而其所用的手段，就是開始著重司法人事的提名，以及發展出符合其意識型態的「法律論述」。這樣的努力，在雷根時期並沒有明顯的成果，但如今卻已由小布希收割。[7]學者H. Jefferson Powell也表示，政治部門與人民，可以且應該藉由各種方式—包括影響法院組成—影響憲法規範的變動，乃是美國憲法已經確立的重要原則。[8] Jack M. Balkin與Sanford Levinson更在一篇論文中，發展出「政黨鞏固」（Partisan Entrenchment）的理論，來說明法官任命的憲法意涵—具有終身職保障，又有釋憲權的法官，乃是極重要的政治位置；而總統與參議院的角力，就是各政黨想要鞏固、延長其政策或意識型態的努力。因此，總統提名偏向自己意識型態的人選，參議院擋駕其不能接受的極端意識型態者，不但天經地義，且完全符合憲法民主的原理。[9]
總之，總統具有許多資源與手段，可以在修憲以外，漸漸地讓憲法產生質變，而不需要也不適合大張旗鼓地鼓吹修憲。老布希支持「國旗修憲案」，被認為是政治極端派的小布希也支持「禁止同性戀婚姻修憲案」，但他們兩位都沒有主動地、公然地、直接地操作修憲案—畢竟美國憲法的修憲程序中，總統並沒有明文的地位！—而僅是被動地表示支持。畢竟修憲茲事體大，過關不易，若是推動失敗反而傷害自己的聲望。何況宣誓捍衛憲法的體制內政治人物，應該遵守既有的遊戲規則，哪有玩到一半又要來變動遊戲規則的呢？[10]
其實陳水扁總統當然了解這個道理。例如：在我國中央政府體制混沌不明的時候，陳總統與民進黨強力推動的「憲法實踐」，實際上已經將憲法體制的運作推向總統制。[11]總統藉由政策的宣示與實踐，甚至也可能（至少）在事實上變動憲法對台灣與大陸關係的定位，同時又可能跳脫「法理台獨」的指摘。至於其他什麼人權啦，原住民地位等議題，更不是「非修憲-制憲不可」的問題。[12]硬要用修憲處理這些有意義的問題，反而讓人懷疑修憲其實是緩兵之計。[13]
但捨此不圖，陳總統的憲改卻總是挑選一種最不可能成功，國際上最關注也最敏感的途徑—大張旗鼓口頭嚷嚷—同時一遇國際（特別是美國）壓力卻又前倨後恭。他難道不知道國際壓力何在嗎？難道不了解美中的關切嗎？台美中等地的知識界俊彥，難道看不出陳總統嚷嚷的憲改，有許多議題根本不需要修憲，更遑論制憲嗎？他為什麼不走雷根的「鴨子划水」模式，卻要悲壯地一再表演闖關失敗的戲碼？
這不得不讓人懷疑：「憲改」的實質內容與成果，根本不是他所關切的。他要選擇一條壯觀（spectacular）的路，累積政治資本—即便當陳總統宣稱制憲或改國號，卻當場被美國老大哥甩一巴掌，仍可以累積「台灣人建國有重重困難」的悲壯情懷。雷根那種「成功不必在我」的途徑，長遠來說「或許」會成功，但「長遠來說」這四個字，對只想收割眼前政治利益的人來說，是毫無意義的。
但作為台灣人民，作為關切民主憲政的知識份子，哪一條路對我們才是有意義的？
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* 政治大學法律學系助理教授。美國印第安那大學布魯明頓校區法學博士（S.J.D., 2003）。
[1] 例如，若真的在「內閣制或總統制」、「徵兵或募兵」的爭點上激起了全民或專家的細部思辯，那必然會發現這些都不是非黑即白的議題，都需要妥協與精密的討論。那麼，「改革熱情」就會淡化了—也就不能轉化成立即的選票了。
[2] 人權的規定，其實也就是政府權力的「界限」或「義務」，所以本文也列為廣義的「政治結構調整」範圍內來討論。
[3] 例如，原住民族的地位與權利保障、勞動權利之保護、政府層級，甚至徵兵募兵等問題，都可能在現行憲法的文義體系內，用解釋的方式來處理。
[4] 「主權」在傳統意義上，意指國家在一定空間範圍內，擁有最高、絕對的統治與控制權力。但全球化對主權與國族國家（nation-state）的侵蝕，卻是非常明顯的。See e.g. Jost Delbruck, Global Migration—Immigration—Multiethnicity: Challenges to the Concept of the Nation-State, 2 Ind. J. Global Legal Stud. 45 (1994); Louis Henkin, That ”S” Word: Sovereignty, and Globalization, and Human Rights, et cetera, 68 Fodham L. Rev. 1 (1999).
[5] 台灣當局無論在美國侵略阿富汗、伊拉克等戰爭中，所表現的熱忱與支持，可說僅次於英國，遠非地球上其他國家能比。尤有甚者，不僅自己支持美國，甚至諷刺、譴責國內其他團體與學界反戰反美的聲音。參閱陳光興，嗆聲自身：民主運動與美國帝國主義，台灣社會研究季刊，第55期，頁243以下（2004）；馮建三（編），『戰爭沒有發生？2003年美英出兵伊拉克評論與記實』（2003）。
[6] 較近的代表性著作，see Dawn E. Johnsen, Functional Departmentalism and Nonjudicial Interpretation: Who Determines Constitutional Meaning?, 67 Law & Contemp. Probs. 105 (2004).
[7] See Dawn E. Johnsen, Ronald Reagan and the Rehnquist Court on Congressional Power: Presidential Influences on Constitutional Change, 78 Ind. L.J. 363 (2003).
[8] See H. Jefferson Powell, A Community Built on Words: The Constitution in History and Politics 208 (2002).
[9] See Jack M. Balkin & Sanford Levinson, Understanding the Constitutional Revolution, 87 Va. L. Rev. 1045 (2001).
[10] 或許因此也可以說，美國政治人物對於「修憲是否必要」其實心中是很清楚的。那種「台灣欠缺一部適用的憲法」的論述，對他們恐怕很難有什麼說服力。
[11] 參閱湯德宗，新世紀憲改藍圖—以行政、立法兩權為中心，月旦法學雜誌，第109期，頁74以下，頁77-80（2004）。
[12] 美國憲法從未明文規定原住民部落具有主權地位，或是原住民族乃國中之國等論述。但美國藉由政治實踐與理論詮釋，一樣可以發展出這樣的憲法定位。何況我國憲法對原住民族有明文之規定與保障。
[13] 陳總統與許多憲改支持者，總是常常嚷著「修憲太困難，所以要制憲」，或是「憲法解釋難突破，所以要修憲」。這種「制憲比修憲容易」，「修憲比釋憲容易」的邏輯，真是毫不把憲政主義放在眼裡。
